La definición de criterios impositivos significativos sobre materias controversiales debiera ser aprobada por el nivel adecuado de la empresa, incluyendo al directorio, siguiendo una política de compliance específicamente diseñada.
Como hemos visto en entradas anteriores, la función de compliance implica la interacción del directorio y distintos actores del proceso de reporting y control de la entidad.
En esta oportunidad nos referiremos a los asesores impositivos. A primera vista puede resultar una sorpresa esta asociación. Los directores no suelen ver a estos profesionales como un eslabón en la cadena de generación de información de la compañía. Y los asesores impositivos quizá no tienen interés en asumir ese rol. Sin embargo, la realidad de su actividad los coloca ineludiblemente en esa posición.
La experiencia indica que en los procesos de due diligence que se llevan a cabo en oportunidad de las transferencias de paquetes accionarios, las cuestiones impositivas normalmente están a la cabeza de los problemas. Y un dato paradojal es que algunos hallazgos que surgen en estas auditorías de compra, suelen ser una novedad para el propio directorio actual de la sociedad.
Esto es así porque en la mayoría de las organizaciones la definición de las políticas impositivas está circunscripta al área administrativa, no se deja registro escrito del proceso de autorización de estas y no es común que los criterios queden debidamente soportados y documentados. La definición de criterios impositivos significativos sobre materias controversiales debiera ser aprobada por el nivel adecuado de la empresa, incluyendo al directorio, siguiendo una política de compliance específicamente diseñada.
¿Cuál es el trasfondo de esta cuestión? En materia impositiva, las empresas tienen que decidir numerosos criterios ante situaciones inciertas y con distinto nivel de riesgo. Esto es así, en buena medida, porque la legislación impositiva argentina es verdaderamente kafkiana. Es normal que las empresas tengan gran cantidad de situaciones en las que es muy difícil definir qué norma aplica y con qué alcance. Los criterios interpretativos de la autoridad fiscal son muchas veces complejos e intrincados. Por ello, es muy común que las empresas deban decidir la aplicación de criterios sin la absoluta seguridad de que los mismos no serán objetados en el futuro por las autoridades fiscales.
El dilema de los Directorios ante el ajuste por inflación impositivo
Un ejemplo de gran actualidad: como ha desarrollado en una entrada anterior el Cont. Luis Tarrio, las empresas deben afrontar la cuestión del ajuste por inflación impositivo a partir del 31 de diciembre de 2018.
Como se ha explicado “la aplicación del ajuste por inflación impositivo con el objeto de medir los resultados de las empresas en términos reales y no nominales, según las últimas normas legales sancionadas ha quedado por ahora como una expresión de deseos. Ante esta situación los administradores de las compañías deberán enfrentarse a una realidad que mostrará resultados ajustados por inflación como información contable, pero resultados nominales para su tributación”.
Concretamente pueden darse casos en los que existan ganancias impositivas importantes que impliquen el pago de importes significativos de impuesto a las ganancias, frente a ganancias contables ajustadas por inflación mucho menores o inclusive pérdidas. Esta circunstancia pondrá a las empresas en una situación difícil. Si optan por pagar el impuesto determinado sin objeciones, el directorio estaría haciendo un dispendio potencialmente objetable por los accionistas, quienes podrían imputarles no haber actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios, como exige la ley de sociedades. Y si, en cambio, deciden discutirlo y afrontar un posible reclamo de la AFIP, asumen la responsabilidad por el riesgo de un largo debate judicial.
Este es un típico dilema en el que deberán ponderarse, medirse y cuantificarse los riesgos de ambas posiciones y en función de ello, tomar la decisión más conveniente a la luz de las circunstancias. Esta decisión no puede quedar en los niveles administrativos de la sociedad, sino que es un asunto que le compete claramente al directorio. Y aquí es cuando la interacción del directorio con los asesores impositivos toma trascendencia. Serán ellos quienes describirán el problema y explicarán los riesgos de las opciones existentes, sus posibles consecuencias, y las cuantificaciones necesarias para medir los riesgos.
Como toda decisión a cargo del directorio, la misma debe ser consecuencia del análisis de sus miembros basados, cuando sea necesario, en asesoramientos profesionales fundados. Todo el asesoramiento recibido debe quedar documentado en informes escritos, debidamente referenciados en actas de directorio, en las cuales deben expresarse las razones y argumentos que condujeron a la decisión tomada.
Muchos directorios temen dejar constancias en actas de los fundamentos de sus decisiones, pensando que su exteriorización podría acarrearles consecuencias negativas en el futuro. Esto es un error. Es más grave no explicar porqué se decidió algo, lo que deja flotando la idea de que los directores no cumplieron con su deber, que explicarlo, fundarlo y hacer constar que la medida se tomó en base a elementos de juicio sólidos y plausibles al momento de la decisión, aportados por personas debidamente calificadas.
No se trata de que los directorios sean infalibles, sino que actúen con prudencia, diligencia y el debido cuidado profesional.