Los directores de sociedades anónimas tienen deberes intransferibles, entre ellos tomar decisiones difíciles. ¿Cuáles son estas decisiones, cómo encararlas, cómo documentarlas?
La Ley General de Sociedades n* 19550 (LGS), distingue dos grupos de responsabilidades específicas para el directorio: (a) la responsabilidad de administrar la sociedad, y, (b) la obligación de rendir cuentas o accountability. En esta entrada nos referiremos exclusivamente al primero de esos grupos.
En su artículo 255 la LGS establece que “La administración está a cargo de un directorio…”. Este es un mandato general, que delega en los accionistas (cuando redactan el estatuto social) o directamente en el propio Directorio (que puede darse un reglamento) la facultad de fijar las características, formas y requisitos, de su funcionamiento. Todo con el propósito de facilitar que cada entidad adecue su estructura de gobierno, de manera proporcional a las características de sus actividades, al volumen de su giro, a la complejidad de su accionariado y a las características de sus stakeholders.
La ley no contiene un listado o enumeración de actividades de administración específicas a cargo del directorio. Por ello son frecuentes las dudas respecto a qué temas deben ser tratados ineludiblemente en reuniones de directorio y de qué forma dejar constancia en actas de su debate y de los criterios decisorios.
Ahora bien, podría preguntarse cuál es la importancia de establecer estas cuestiones con tanta precisión. La respuesta es clara: porque estos parámetros son los que se usarán eventualmente para juzgar el grado de responsabilidad de los directores en cualquier supuesta situación contingente o de conflicto que surja en el futuro. Es claro que, si la vida social discurre sin sobresaltos ni problemas mayores, estas definiciones pierden criticidad. Sin embargo, la cuestión se torna de primera magnitud cuando aparecen los llamados cisnes negros. Contingencias no previstas o dificultades que requieren de cursos de acción extraordinarios.
Admitiendo entonces que es difícil confeccionar un listado taxativo de supuestos, creemos que la solución pasa por definir el criterio marco. Y ese estándar está determinado por el principio general de la ley cuando establece que:
“Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión” (Art. 59, LGS).
La cuestión entonces pasa por identificar aquellos temas significativos que, mirados retrospectivamente, no podrían ni deberían haber escapado al conocimiento y juicio de “un buen hombre de negocios”. Veamos algunos ejemplos:
- Iniciativas vinculadas con cambios en el estatuto: objeto social, modificaciones del capital;
- Modificaciones en la composición del directorio o la sindicatura por renuncia o remoción, causas, reemplazos;
- Relación con sociedades controlantes o controladas, variación de relaciones societarias, operaciones y contratos;
- Definición de políticas y protocolos vinculados con los llamados programas de integridad; definición del mapa de riesgos;
- Aprobación de presupuestos y su control posterior;
- Seguimiento de los indicadores clave de la gestión y luces amarillas:
- Venta de porciones significativas de activos fijos
- Alteraciones significativas en los volúmenes de negocios
- Pérdidas significativas
- Causales de disolución societaria
- Problemas financieros, atrasos en el cumplimiento de sus obligaciones, dificultades en la recuperación de créditos, que afecten el normal desempeño de la empresa
- Gravámenes sobre bienes de la sociedad, avales, fianzas, por importes significativos
- Acuerdos de cualquier naturaleza que limiten la distribución de dividendos
- Hechos de cualquier naturaleza, incluso fortuitos, que puedan impactar en la performance de la compañía
- Despidos de un número importante de personal
- Litigios y controversias
- Toma de conocimiento de reclamos importantes contra la sociedad;
- Sanciones o vistas de organismos reguladores;
- Criterios frente a la necesidad de fijar estrategias en tales casos;
- Contrario sensu, consideración de iniciación de juicios y demandas para defender y proteger los intereses de la sociedad;
- Contratos u operaciones comerciales, financieras significativos o inusuales, franquicias, concesiones, licencias, etc.
- Nuevos emprendimientos de negocios, constitución de UTEs, o asociaciones
- Criterios frente a distintas opciones interpretativas de normas impositivas o regulatorias controversiales;
- Orientaciones para que la asamblea pueda fijar las políticas de dividendos;
No incluimos en esta lista las responsabilidades que caen en el segundo campo de acción del Directorio, es decir sus obligaciones en materia de rendición de cuentas o accountability a las que nos referiremos en una entrada próxima.
En resumen, el Directorio tiene la obligación de administrar la sociedad y por ello, de hecho, es responsable por acción o por omisión, de toda contingencia que le sobrevenga a la compañía originada en agentes externos o por cualquier reclamo de los propios accionistas. El hecho de delegar decisiones en la línea, no lo libera de su incumbencia. Por lo tanto, si los directores van a ser de todos modos responsables es conveniente que:
- Se definan con claridad los asuntos importantes que pasarán por el directorio y los que se delegarán, definiendo en este caso los alcances y los mecanismos de información y control. Sin duda un correcto proceso de delegación y asignación de funciones operará para facilitar el deslinde de responsabilidades. Esta tarea es conveniente que se lleve a cabo al momento que un nuevo directorio asume sus funciones.
- Se deje constancia sucinta en actas de los asuntos tratados, las decisiones tomadas y las razones, fundamentos, antecedentes y asesoramientos, en que se basaron.
Finalmente debe recordarse que, en caso de presentarse el cisne negro, suele ser necesario dilucidar las responsabilidades de los directores, como cuerpo e individualmente y allí entran a operar en toda su potencia las normas de la LGS. Ningún director podrá argüir con éxito, en su defensa, que un tema de los enumerados más arriba no fue de su conocimiento o que no fue tratado por el directorio. Es más, probablemente este tipo de argumentación resultaría contraproducente porque pondría en evidencia que los directores no habrían actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios.