La ley 27401 establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal.
Si bien se trata de una ley de carácter penal, contiene una conexión directa con el concepto de compliance, ya que presenta como un eximente para empresas penalmente responsables, el hecho de contar con un “programa de integridad” al que define como “el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley”
Básicamente la ley establece que la persona jurídica quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:
- Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna;
- Hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito;
- Hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.
De esa enumeración, nos interesa el inciso b) que introduce la idea de que, si la empresa tuviera implementado un sistema de control y supervisión de acuerdo con los lineamientos de los artículos 22 y 23 de la ley, esta circunstancia obraría como factor de exención de pena y responsabilidad administrativa.
La definición y conceptualización establecida en la ley conecta esta figura con la nueva función de compliance o cumplimiento normativo, que está comenzando a difundirse en Argentina, principalmente por la influencia de empresas que reportan a casas matrices en el exterior.
Si bien el concepto de compliance es más amplio, ya que el programa de la ley 27401 apunta a prevenir solo los ilícitos comprendidos específicamente en esta ley, la naturaleza del programa de integridad es muy similar.
La ley fija un criterio de proporcionalidad para dimensionar el programa a la medida de cada empresa en función de su propia circunstancia: el programa deberá guardar relación con: (i) los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza; (ii) su dimensión; y, (iii) su capacidad económica.
Define los elementos concretos que deben formar parte de un Programa de Integridad, algunos obligatorios y otros optativos.
Contenido obligatorio
El Programa de Integridad, como llama la ley al sistema, deberá contener, al menos los siguientes elementos:
a) Un código de ética o un set de políticas y procedimientos de integridad
Las normas de este documento deben ser aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, y deben contener obligaciones, prohibiciones y límites que los guíen en la planificación y ejecución de sus tareas, de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley.
La norma no está requiriendo un Código de ética teórico como los que suele encontrarse en muchas organizaciones. Apunta en cambio a un documento práctico que no solo defina valores sino especialmente procedimientos de salvaguarda frente a posibles delitos.
Estos procedimientos podrán prever desde un sistema de consultas y autorizaciones hasta un manual de conductas permitidas o no, cuando las personas interactúen con funcionarios públicos en representación de la empresa.
b) Un conjunto de reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en las interacciones con el sector público
Estas reglas deben apuntar a proteger todos los procesos licitatorios, medio habitual de compra del Estado, frente a las amenazas de actos ilícitos por parte de funcionarios de la propia empresa y de funcionarios públicos, en cualquier etapa de su desarrollo.
En estos procesos existen instancias críticas, como aquellas en las que se definen las ofertas, que debieran llevarse a cabo siguiendo un protocolo específico que quede debidamente documentado.
Estos recaudos deberían aplicarse luego durante la ejecución de los contratos administrativos posteriores, o en cualquier otra interacción con el sector público;
c) Un programa de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.
La ley enfatiza la necesidad de capacitar periódicamente a todo el personal de la empresa en lo referente al Código de ética y a todos estos procedimientos de prevención y control. Es un buen punto. Muchas veces este tipo de normas internas se convierten en letra muerta. Como consecuencia de este entrenamiento, todas las personas afectadas a este tipo de operatoria deberían conocer cabalmente el espíritu y la letra de la normativa.
Todas estas exigencias deberán adaptarse a cada caso particular, aplicando el principio de proporcionalidad mencionado anteriormente.
Resulta sí imprescindible la debida documentación de todos estos procesos de manera que queden elementos que permitan su trazabilidad y la demostración de su cumplimiento.
Contenido opcional
La ley recomienda también una serie de prácticas y condiciones de carácter opcional, que permitirían configurar un programa eficiente.
- El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia;
- Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad;
- El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de integridad;
- Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial;
- La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas;
- El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad;
- El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.
- Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos;
- Una política de protección de denunciantes contra represalias;
- Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta;
Conclusión
Aunque introducido de una manera algo curiosa, a través de una norma penal, el concepto de Programa de Integridad resulta muy oportuno en el ámbito del gobierno corporativo local. Muchas empresas subsidiarias de multinacionales ya estaban trabajando en la implementación de este tipo de iniciativas, las que en los países desarrollados son una práctica común a la que se presta una enorme atención.
Los requerimientos de la ley, tanto los elementos obligatorios como los opcionales, no están pensados para ser cumplidos aislada e individualmente. De esa manera no lograrían cumplir sus objetivos. Ellos deben ser incluidos en un sistema de compliance específico para cada empresa, coherente con el resto de los recursos de control que cada una de ellas aplica.
La ley fue reglamentada por el decreto 277/2018 que designó a la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para que establezca los lineamientos y guías que resulten necesarios para el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley N° 27401.